1.在施工合同無效的情況下，合同中約定的質量標準、付款時間等條款如何適用？答：《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規定：“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。”因此，在建設工程施工合同無效的情況下，施工合同中關于工程款、付款時間、質量標準、建設工期等內容可以參照適用。2.在施工合同無效的情況下，合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息如何適用？答：在施工合同無效的情況下，如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內容，結合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。3.在施工合同無效的情況下，合同中約定的質量保證金返還期限能否參照適用？答：建設工程質量保證金具有擔保性質，根據建設工程質量保證金管理制度規定，建設工程施工合同無效后并不免除承包人的工程質量缺陷責任，故施工合同中約定的質量保證金返還期限可以參照適用。4.由于建設工程設計變更等原因引起工程款發生變化而另行訂立協議，是否屬于對中標合同實質性內容的變更？答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但是，由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程款等發生的變化，屬于在施工過程中發生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協商。故當事人只要不是為了故意規避招投標法律規定，就設計變更而另行訂立的協議不屬于背離中標合同的實質性內容。5.對于建設工程轉包或違法分包合同中約定的“工程款待業主支付后再予支付”的背靠背條款應如何適用？答：合同中約定的“工程款待業主支付后再予支付”內容，屬于附期限支付工程款的約定，需要考慮約定該條款時雙方當事人的期限利益。但轉包人或違法分包人不能因為該條款約定而怠于向發包人主張權利，使合同相對人的期限利益長期得不到實現。因此，無論轉包或違法分包合同是否有效，如果轉包人或違法分包人在合同履行中怠于行使權利主張債權，妨礙轉包或違法分包合同相對人權利實現的，其又依據該條款約定抗辯不支付工程款的，不予支持。轉包人或違法分包人在合同履行中是否存在怠于行使權利的情形認定，可以參照代位權制度的相關規定，并由實際施工人承擔舉證責任。實踐中，一些合同中還約定有“發包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向實際施工人支付”等條款內容，屬于附條件支付工程款的約定，需要考慮該條款約定的付款條件是否成就以及是否存在阻礙條件成就的情形。如果在合同履行中存在轉包人或違法分包人怠于向發包人行使權利主張債權，使合同所附的成就條件得不到實現的情形，而轉包人或違法分包人依據該條款約定抗辯不支付工程款的，則屬于以不作為的方式阻礙條件成就，不予支持。6.建設工程多層轉包中，實際施工人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款？答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人僅限于轉包和違法分包兩種情形，不包括借用資質及多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。即多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人不能突破合同相對性原則請求發包人承擔責任，更不能向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款。根據合同相對性原則，實際施工人只能向與其有合同關系的轉包人、違法分包人主張權利。7.發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的性質？執行程序中如何處理?答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的發包人在欠付建設工程款范圍內對實際施工人承擔的責任，可以理解為工程款支付責任，不能認定為連帶責任、共同責任或者補充責任。在執行過程中，只要不超過發包人欠付總承包人工程款的范圍，可以直接執行發包人，不用考慮發包人和其他被執行人之間的執行順位和比例問題。8.實際施工人請求發包人承擔責任，對發包人欠付工程款的數額應當由誰承擔舉證責任？答：根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條規定，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。一般情況下，發包人作為向承包人支付工程款義務的當事人，應當對其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具體數額作出抗辯，并承擔相應的舉證責任。但在實際施工人突破合同相對性原則向發包人主張欠付責任的情況下，實際施工人對發包人的抗辯不予認可的，仍由實際施工人對發包人欠付承包人工程款數額承擔舉證責任。如果無法查明發包人欠付承包人工程款具體數額，不應判決發包人對實際施工人承擔責任。9.工程施工中，借用資質的實際施工人經常以工程轉包的面目出現，與違法轉包、分包的實際施工人如何區分界定？答：實踐中，對兩者的區分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標和合同訂立。借用資質的實際施工人一般都會參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，而工程轉包中的實際施工人一般不參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人。10.在實際施工人未出現的情況下，出借資質的企業能否以自己的名義索要工程款，是否需要實際施工人的授權？答：出借資質的企業起訴發包人符合合同相對性原則，出借資質的企業以自己的名義索要工程款不需要取得實際施工人的授權。如果實際施工人不同意出借資質的企業單獨起訴發包人主張工程款，可以要求參加訴訟主張權利。人民法院也應當追加實際施工人為有獨立請求權第三人。經審理查明涉案工程確由實際施工人完成，實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發包人向出借資質的企業支付工程款。11.出借資質的企業沒有截留工程款，應否向借用資質的實際施工人承擔責任？答：借用資質的實際施工人明知其與出借資質的企業是借用資質關系，此時雙方之間不存在真實的發承包關系。因此，實際施工人向出借資質的企業主張工程款的，不予支持。但如果因合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到出借資質的企業賬戶，出借資質的企業截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質的企業主張被截留部分的工程款。如果出借資質的企業沒有截留工程款的，無需向實際施工人承擔責任。12.借用資質的情況下，實際施工人的起訴是否受出借資質的企業與發包人簽訂的施工合同中關于仲裁條款的約束？答：借用資質的實際施工人是以出借資質的企業的名義參與投標或者以出借資質的企業的名義與發包人簽訂施工合同的，借用資質的實際施工人主張工程款的基礎法律關系是發包人和出借資質的企業之間簽訂的施工合同，故實際施工人在爭議發生前就知道或者應當知道仲裁條款的存在，其起訴應受出借資質的企業與發包人施工合同中仲裁條款的約束。13.建設工程勞務違法分包人應否對工人工資承擔連帶責任？答：建設工程領域的農民工工資糾紛嚴格意義上屬于農民工追索勞動報酬的勞務合同糾紛，不屬于建設工程合同糾紛，可以適用《保障農民工工資支付條例》規定。《保障農民工工資支付條例》規定的建設單位對拖欠農民工工資的先行墊付和清償責任、施工總承包單位對拖欠農民工工資的（先行）清償責任及施工單位因出借資質拖欠農民工工資的清償責任，并非建設工程合同糾紛的連帶責任。建設工程勞務違法分包人屬于建設工程實際施工人，應按照建設工程合同糾紛處理。因此，建設工程勞務違法分包人不對工人工資承擔連帶責任。14.施工班組長按照勞務合同主張權利，將發包人、總承包人、合同相對人一并起訴，并引用《保障農民工工資支付條例》規定，要求發包人、總承包人先行清償，如何處理？答：僅作為工人代表，組織工人進行施工作業，正常領取工資獲取報酬的施工班組長，不屬于實際施工人，相應的訴訟不屬于建設工程施工合同糾紛，而應屬于勞務合同糾紛，可以依據《保障農民工工資支付條例》規定要求發包人、總承包人先行清償。如果施工班組長在工程中投入和收益不限于勞動及勞動報酬，在工程項目中實際投入資金、少量設備材料和勞力，獲取一定的利潤，實際上屬于勞務分包的實際施工人。該情形下的施工班組長依據勞務合同主張權利，屬于建設工程施工合同糾紛，不能依據《保障農民工工資支付條例》規定要求發包人、總承包人先行清償。15.多人合伙的實際施工人在其他合伙人下落不明的情況下，能否以自己的名義單獨主張工程款？答：在其他合伙人下落不明的情況下，應當允許部分合伙人以自己的名義單獨主張工程款。事后，其他合伙人可以依據與主張工程款的合伙人之間的內部關系另行主張權利。需要注意的是，參與施工合同簽訂和實際施工的合伙人，其上手轉包人或違法分包人基于合同信賴利益一般不會對其訴訟主體資格提出異議，但未參與合同簽訂的合伙人以自己名義起訴，需要提供充分證據證明其合伙人身份。16.實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明，能否以發包人與前手承包人簽訂施工合同標準認定工程款？答：《中華人民共和國民法典》第五百一十條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。”第五百一十一條規定：依據前條規定仍不能確定價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。在實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明的情況下，可按照上述工程款漏洞填補規則處理。同時，在工程轉包或違法分包的情況下，轉包人或違法分包人向實際施工人支付的工程款，一般不會超出其從發包人處應得的工程款。因此，從交易習慣角度考慮，在約定不明的情況下，實際施工人與轉包人或違法分包人的計價標準可以參照發包人與承包人合同約定的標準，同時應防止價格倒掛。17.發包人支付給承包人的商票到期未被兌付，承包人將未兌付商票金額計入欠付工程款中起訴的，是按照未付工程款處理，還是告知承承包人按照票據糾紛另行主張權利？答：商業匯票只是發包人支付工程款的一種方式。一般情況下，承包人接受發包人開出商票并到期兌付的，或者已將商票背書轉讓的，應視為發包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兌付或出票人拒絕兌付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身過錯被拒絕兌付外，發包人的付款行為并未實際完成，仍應承擔相應數額的付款責任。因此，承包人有權將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并起訴，也有權按照票據糾紛另行主張權利。基于訴訟便利原則和訴訟權利處分原則，在承包人已經起訴的情況下，可將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并處理，同時應當判令承包人退還商票，不應再告知當事人依票據糾紛另行主張權利。18.雙方合同約定以審計為結算依據，在當事人起訴時尚未審計的，能否對工程造價進行鑒定？答：雙方施工合同約定以審計為結算依據的，對雙方當事人具有約束力。但是，如果因發包人原因未進行審計或者發包人怠于履行合同約定配合審計義務，導致未能審計或者未能完成審計的，承包人可以起訴通過工程造價鑒定進行工程款結算。19.當事人在施工合同中約定，發包人收到竣工結算文件后應在約定的期限內答復，但卻沒有約定逾期不答復的法律后果的，能否適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定認定工程款？答：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持。”從文義解釋看，工程款結算中的默示條款，不僅包括發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復的默示行為，還必須包括默示行為的法律后果，即發包人在約定期限內逾期不結算的，視為認可竣工結算文件的明確意思表示。雙方當事人沒有約定默示行為后果的，即沒有明確約定“視為認可承包人提交的結算文件的”，發包人逾期不予答復的僅構成違約，不能適用該解釋規定。需要說明的是，最高人民法院也專門就此出臺答復意見，該解釋規定的默示條款不包括住建部示范合同文本中的通用條款的約定內容。20.實際施工人為自然人時能否取得建設工程造價中的規費？施工合同中約定安全文明措施費、社保費不計取的，實際施工人為自然人主張時應否支持？答：工程造價定額標準僅是提供給當事人確定工程款的推薦性、參考性標準。工程造價定額標準中的規費、措施費、社保費、稅金僅是確定工程款的組價項目。當事人在確定工程款時，可以約定其中的個別組價費用項目不計取，如約定社保費、安全文明措施費等不計取，規費按照某一年度標準計取等。如果當事人約定對工程造價定額標準中的個別組價費用項目不計取的，應為雙方對工程款的約定或者為承包人對發包人的讓利，對雙方當事人具有約束力。如果當事人約定按照工程造價定額標準結算工程款的，工程規費、措施費、社保費、稅金等均屬于工程款的組成部分，則上述造價費用均屬于當事人應得的工程款，而無需考慮實際施工人是自然人或者是有施工資質的企業。21.施工合同約定的工程質保金預留比例高于《建設工程質量保證金管理辦法》規定的質保金預留比例，是否有效？答：《建設工程質量保證金管理辦法》屬于部門規章，該辦法中關于質保金預留比例的規定屬于管理性規定，不影響當事人在施工合同中約定質保金預留比例內容的效力。故當事人在施工合同中約定的質保金預留比例高于《建設工程質保金管理辦法》規定的質保金預留比例的情形，屬于當事人意思自治范圍，對雙方當事人具有拘束力。22.施工合同中對工程質保金返還期限約定不明，承包人起訴主張支付工程款時工程竣工已超過2年不滿5年，工程質保金如何處理？答：建設工程質量缺陷責任期與保修期，是兩個有關聯但并不相同的概念。缺陷責任期，是指承包人按照合同約定承擔工程質量缺陷修復義務、發包人保留工程質量保證金的期限。在責任期結束后，承包人可依法依約收回質保金。缺陷責任期的時間一般不超過2年。而保修期是指承包人對自己所完成工程的保修期限，超過保修期，承包人無義務實施保修。《建設工程質量管理條例》規定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條規定：“有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。”因此，工程質保金的返還是以工程缺陷責任期屆滿為支付條件，并不以工程保修期限屆滿為支付條件。在當事人對工程質保金返還期限沒有約定或約定不明的，可按照該條規定第一款第二、三項處理，無需考慮工程保修期限。當然，如果當事人約定質保期滿退還質保金的，應當按照約定時間返還。23.建設工程未經竣工驗收，發包人以經營需要為由使用是否屬于擅自使用？部分使用建設工程能否認定為擅自使用？其他未使用部分的質量問題，發包人能否主張權利？答：首先，未經竣工驗收合格的建設工程不得交付使用。發包人以經營需要為由使用建設工程的情況屬于擅自使用。其次，發包人僅對其擅自使用部分的建設工程，不能再以工程質量不符合約定為由主張權利，而對于未使用部分的建設工程，發包人仍可以主張權利。其三，發包人擅自使用行為僅產生推定工程質量合格的法律效果。如果在發包人擅自使用前就發現工程存在質量問題，也已要求承包人修理，但承包人拒絕修理的，發包人使用后仍可向承包人主張權利。其四，如果建設工程的地基基礎工程和主體結構工程存在質量問題，承包人應當在建設工程的合理使用年限內承擔民事責任，不受建設工程是否竣工驗收及發包人是否擅自使用的影響。24.承包人主張工程款時建設工程尚未超過保修期，發包人主張將在工程保修期內自行維修或委托第三方維修支出的維修費用從工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，還是告知雙方待保修期屆滿后另行按工程質量保修處理？答：發包人承認拖欠承包人工程款，但以建設工程存在質量問題產生維修費用為由扣除相關維修費用，實質上是主張減少支付工程款，并未超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關系，應當認定為抗辯。發包人在工程保修期內已通知承包人維修而承包人拒絕修復的，發包人可以依據支出維修費用的有效證據主張減少支付工程款，并在承包人主張工程款的案件中一并處理。25.工期延誤損失除鑒定外，可否通過當事人舉證予以認定？因工期延誤造成人工、材料價格調差可否根據工期延誤的責任予以分擔？答：除了通過鑒定確定工期延誤損失外，對工期延誤損失也可以通過其他方式舉證予以證明。因工期延誤造成人工、材料價格調差，可以根據造成工期延誤的原因、工期延誤與損失之間存在因果關系、當事人的過錯等因素，由發包人和承包人按過錯比例承擔責任。26.加蓋技術資料專用章的工程量對賬單能否直接采用？實踐中，加蓋承包單位項目部印章的合同是否對承包人有約束力？能否認定構成表見代理？答：首先，技術資料專用章具有特定用途,通常用于設計圖紙、會審記錄等有關工程資料上，一般不能用于對外簽訂合同、對賬結算價款等。因此，加蓋此章的工程量對賬單，要堅持認人不認章，在不能確定蓋章人的身份或者權限的情況下，一般不能作為確認工程量的依據，但如果雙方在工程施工中曾經多次使用，符合雙方交易習慣的，亦可認定加蓋此章的文件資料的效力。其次，對于合同中加蓋的承包單位項目部印章以及承包單位印章的效力，也要堅持認人不認章，應當審查參與訂立合同或者加蓋印章的人員是否有承包單位的相應授權，在合同上加蓋印章是否屬于承包單位的真實意思表示等，并根據代表或代理的相關規則來確定合同的效力，不能簡單根據加蓋印章的情況認定為承包單位的行為。如果簽約人員或者加蓋印章的人員為承包單位有代表權或代理權的人員，則對承包單位具有約束力。如果簽約人員或者加蓋印章的人員無承包單位代表權或代理權，則按照是否構成表見代表或表見代理處理。再次，加蓋項目部印章僅是表見代理的外觀特征之一，并不是認定構成表見代理的充足條件。要審慎認定表見代理，除要嚴格審查是否形成具有代理權的充足表象，還要符合相對人主觀上善意且無過失的構成要件，不能僅以加蓋有項目部印章就認定構成表見代理。
27.實際施工人能否主張建設工程價款優先受償權？
答：實際施工人不屬于《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定的與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，不享有建設工程價款優先受償權。
28.施工合同中約定承包人先開具發票、發包人后付款。承包人在未開具發票的情況下，發包人是否有權拒付工程款？
答：合同約定對雙方當事人具有約束力，發包人可以據此主張先履行抗辯，不承擔開具發票前的因未支付工程款而產生的違約責任。但發包人支付工程款是主要合同義務，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程款缺乏正當性。在案件審理中，應向發包人釋明提出由承包人開具發票的訴訟請求，一并處理。若經釋明，發包人仍不請求承包人開具發票而堅持抗辯不支付工程款的，不予支持。
